第一章

前言

萬眾期待的共和國(guó)第一部《民法典》已經(jīng)于2020年5月28日，經(jīng)十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議表決通過，并將于2021年1月1日起施行�！睹穹ǖ洹肥┬泻�，必然會(huì)對(duì)我國(guó)民、商事領(lǐng)域的司法實(shí)踐、商業(yè)活動(dòng)、交易安排等產(chǎn)生較大的變化和影響，其中就包含融資租賃業(yè)務(wù)。

筆者注意到，《民法典》第七百三十七條規(guī)定，當(dāng)事人以虛構(gòu)租賃物方式訂立的融資租賃合同無效。前述規(guī)定系《民法典》對(duì)融資租賃合同效力方面的專門規(guī)定。在此之前，我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)“以虛構(gòu)租賃物方式訂立的融資租賃合同”的效力作出明確的規(guī)定，系《民法典》的新規(guī)定。

實(shí)踐中，融資租賃業(yè)務(wù)中的租賃物是否真實(shí)存在這一問題，不僅可能會(huì)影響融資租賃公司在融資租賃業(yè)務(wù)的開展、內(nèi)部審查、討論和表決等方面，還會(huì)影響融資租賃公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、業(yè)務(wù)選取等是否符合有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管規(guī)定，更重要的是，該問題也會(huì)影響融資租賃公司在相關(guān)業(yè)務(wù)中的權(quán)益是否能夠在法律上被救濟(jì)（筆者將前述三個(gè)層次的影響，總結(jié)為：（1）公司內(nèi)部決策的影響；（2）公司合規(guī)經(jīng)營(yíng)的影響；（3）面臨司法挑戰(zhàn)時(shí)的影響）。因此，對(duì)于融資租賃公司而言，如何正確理解、把握這一問題是十分重要的。

本文將主要圍繞《民法典》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合最高人民法院于2019年11月8日所公布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）及其他現(xiàn)行法律、法規(guī)、司法解釋的有關(guān)規(guī)定，就《民法典》施行后，融資租賃業(yè)務(wù)中的租賃物是否真實(shí)存在及其相應(yīng)的法律后果等有關(guān)問題展開論述。

第二章、對(duì)《民法典》第七百三十七條的理解與適用

2.1 《民法典》第七百三十七條與《民法典》總則有關(guān)條文之間的關(guān)系

關(guān)于法律行為的效力，規(guī)定在《民法典》第一編總則的第六章第三節(jié)民事法律行為的效力處（即《民法典》第一百四十三條至第一百五十七條），以及《民法典》第三編合同的第三章（即《民法典》第五百零二條至第五百零八條）處。筆者以為，《民法典》第一編總則的第六章第三節(jié)和《民法典》第三編合同的第三章的內(nèi)容，實(shí)際上與現(xiàn)行有效之《民法通則》《合同法》《民法總則》及最高人民法院的相關(guān)司法解釋的內(nèi)容，是一脈相承的。筆者以為，《民法典》正式施行后，雖然相關(guān)法律會(huì)被同時(shí)廢止，但是就法律行為的效力方面，并不會(huì)因?yàn)樾�、舊法律的變化而造成理解和適用上的重大障礙。對(duì)此，理論界和實(shí)務(wù)界已形成通說，[1]再此不再贅述。

再看《民法典》第七百三十七條：從體例上，該條位于《民法典》第三遍第十五章融資租賃合同（即《民法典》第七百三十五條至第七百六十條）處；從內(nèi)容上，系對(duì)融資租賃合同效力的專門規(guī)定。因此，筆者以為，該條規(guī)定相對(duì)于《民法典》第一編總則的第六章第三節(jié)及《民法典》第三編合同的第三章，屬于特別法與一般法的關(guān)系。對(duì)于《民法典》第七百三十七條這一規(guī)定的背后所蘊(yùn)含的法理，我國(guó)有的學(xué)者指出，《民法典》第七百三十七條的規(guī)定，是原《民法總則》第一百四十六條第一款（現(xiàn)《民法典》第一百四十六條）關(guān)于通謀虛偽行為無效規(guī)則在融資租賃合同中具體適用的一個(gè)例子。當(dāng)事人以虛構(gòu)租賃物方式訂立的融資租賃合同，是通謀虛偽中的表面行為，不是他們的真實(shí)意思；當(dāng)事人的真實(shí)意思，即通謀虛偽中的隱藏行為，掩蓋在融資租賃合同之下。[2]筆者也基本認(rèn)同這一觀點(diǎn)。

綜上所述，在《民法典》施行后，在法律適用上，應(yīng)當(dāng)遵循特別法優(yōu)先于一般法的原則，即對(duì)符合相關(guān)規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《民法典》第七百三十七條。

2.2 《民法典》第七百三十七條的適用標(biāo)準(zhǔn)之建議

筆者以為，在《民法典》實(shí)施后的司法實(shí)踐中，是否及如何適用《民法典》第七百三十七條的關(guān)鍵，在于如何判斷、定義“以虛構(gòu)租賃物方式”。對(duì)此，筆者建議從以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合主、客觀兩個(gè)方面的實(shí)施情況，進(jìn)行綜合判斷：

（一）租賃物是否真實(shí)存在。具體包括以下事項(xiàng)：

1. 租賃物在融資租賃合同簽訂時(shí)，是否能夠使用；

2. 租賃物在融資租賃合同簽訂時(shí)，是否仍具有使用價(jià)值；

3. 租賃物的發(fā)票、合同是否存在，是否真實(shí)、合法、有效；

4. 租賃物在融資租賃合同簽訂時(shí)的所有權(quán)歸屬；

5. 其他關(guān)于租賃物是否存在的事項(xiàng)（影像資料等）。

（二）相關(guān)當(dāng)事人之間是否存在就設(shè)立融資租賃法律關(guān)系的合意：

1. 融資租賃業(yè)務(wù)開展過程中或融資租賃合同簽訂前，出租人是否對(duì)租賃物進(jìn)行了實(shí)地核驗(yàn)；

2. 融資租賃業(yè)務(wù)開展過程中或融資租賃合同簽訂前，相關(guān)當(dāng)事人是否共同實(shí)施了旨在虛構(gòu)租賃物的通謀行為，以及相關(guān)當(dāng)事人在主觀上是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道的相關(guān)情形，包括但不限于：

（1）是否存在單獨(dú)或者共同制作、編制內(nèi)容無法反應(yīng)真實(shí)財(cái)務(wù)情況的財(cái)務(wù)報(bào)告、審計(jì)報(bào)告、會(huì)計(jì)記賬憑證等財(cái)務(wù)資料；

（2）是否存在單獨(dú)或者共同制作、編制內(nèi)容無法反應(yīng)“租賃物”真實(shí)價(jià)值的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或（和）其他用以證明“租賃物”價(jià)值的文件、材料、信息等；

（3）是否存在單獨(dú)或者共同偽造、變?cè)煊嘘P(guān)“租賃物”的虛假權(quán)屬證明文件、材料（如：發(fā)票、運(yùn)單、提單、合同、航空器登記號(hào)碼、船舶登記號(hào)碼、地下管網(wǎng)分布圖或規(guī)劃圖等）；

（4）租賃物的價(jià)值與出租人向承租人所實(shí)際提供、投放之融資款總額之間的差額、空間；

（5）是否存在其他旨在虛構(gòu)租賃物的串通、共謀行為。

2.3 “以虛構(gòu)租賃物方式”及其常見情形

虛構(gòu)租賃物方式，從文義解釋來說，應(yīng)當(dāng)理解為相關(guān)業(yè)務(wù)中的當(dāng)事人（包括“承租人”“出租人”及其他利害關(guān)系人）為了在形式上滿足融資租賃業(yè)務(wù)的相關(guān)條件，而實(shí)施的將“租賃物”從“無”到“有”的行為、活動(dòng)。

根據(jù)筆者的觀察，實(shí)務(wù)中，常見的從“無”到“有”的情形有：

（一）“租賃物”并不存在，相關(guān)證據(jù)（包括但不限于：發(fā)票、運(yùn)單、提單、合同、航空器登記號(hào)碼、船舶登記號(hào)碼、地下管網(wǎng)分布圖或規(guī)劃圖）系當(dāng)事人偽造、編造所形成；

（二）“租賃物”確實(shí)真實(shí)存在，但是其并非相關(guān)“融資租賃業(yè)務(wù)”合同項(xiàng)下的“租賃物”。主要表現(xiàn)為以下兩種情形：

（1）相關(guān)“融資租賃業(yè)務(wù)”合同項(xiàng)下的“租賃物”的所有權(quán)，在“融資租賃業(yè)務(wù)”合同簽訂或生效時(shí)，已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給其他融資租賃公司并與之形成融資租賃法律關(guān)系的；

（2）相關(guān)“融資租賃業(yè)務(wù)”合同項(xiàng)下的“租賃物”的所有權(quán)，在“融資租賃業(yè)務(wù)”合同簽訂或生效時(shí)，并不屬于“承租人”或原屬于“承租人”但已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了其他主體（實(shí)務(wù)中，相關(guān)“租賃物”的所有權(quán)實(shí)際屬于 “承租人”的控股股東、實(shí)際控制人或關(guān)聯(lián)方的這類情形，較為常見），但是相關(guān)當(dāng)事人仍然以該等“租賃物”開展“融資租賃業(yè)務(wù)”、簽訂“融資租賃合同”的。

筆者以為，對(duì)于符合前述兩類從“無”到“有”之情形的“融資租賃業(yè)務(wù)”，除非存在特殊情況，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于《民法典》第七百三十七條所規(guī)定的“以虛構(gòu)租賃物方式”的情形，對(duì)相關(guān)業(yè)務(wù)所涉的“融資租賃合同”，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第七百三十七條認(rèn)定其無效。

2.4 特殊類型交易與《民法典》第七百三十七條的適用問題

2.4.1 特殊類型交易

正如前文所述，對(duì)于本文2.3處所述之情形，原則上應(yīng)當(dāng)屬于《民法典》第七百三十七條所規(guī)定之“以虛構(gòu)租賃物方式”的情形。然而，相關(guān)實(shí)踐中，卻會(huì)存在一些特殊或（和）復(fù)雜的情形、案件或交易安排，其所涉是否屬于《民法典》第七百三十七條所規(guī)定之“以虛構(gòu)租賃物方式”，是值得討論的。筆者舉例如下：

（一）價(jià)值差異型交易

價(jià)值差異型交易，是指“租賃物”系真實(shí)存在，但是相關(guān)“融資租賃合同”項(xiàng)下的融資款，與“租賃物”的實(shí)際價(jià)值，差距較大的情形，其具體又可以主要分為以下兩種情形：

1. 租賃物價(jià)值虛高的價(jià)值差異型交易

第一種類型是相關(guān)“融資租賃業(yè)務(wù)”所涉之“租賃物”，按照有關(guān)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則[3]的規(guī)定，已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)已經(jīng)計(jì)提完折舊，已經(jīng)無法供“承租人”生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)所用，已經(jīng)不存在剩余價(jià)值或者幾乎不存在剩余價(jià)值（相關(guān)“租賃物”已經(jīng)處于報(bào)廢階段，其剩余價(jià)值等于相關(guān)廢物處置的價(jià)值）。相關(guān)當(dāng)事人在主觀上對(duì)此情形系知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，但為了“融資租賃業(yè)務(wù)”的“順利開展”，通過某種方法[4]（本文暫不討論相關(guān)形式、方法的刑事違法性問題），最終實(shí)現(xiàn)了有關(guān)融資活動(dòng)。筆者將這類情形、交易，稱之為租賃物價(jià)值虛高的價(jià)值差異型交易。

2. 租賃物價(jià)值虛低的價(jià)值差異型交易

第二種類型是在某些“售后回租業(yè)務(wù)”中，相關(guān)當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)某些目的，[5]對(duì)相關(guān)“租賃物”在會(huì)計(jì)上實(shí)施加速折舊處理，將實(shí)際尚存在較高使用價(jià)值和（或）公允價(jià)值的（其使用價(jià)值和（或）公允價(jià)值可以通過有關(guān)評(píng)估報(bào)告，或按照收益法認(rèn)定價(jià)值）“租賃物”之價(jià)值，人為地在財(cái)務(wù)報(bào)表、審計(jì)報(bào)告等財(cái)務(wù)文件上做低。而后在“融資租賃業(yè)務(wù)”開展過程中，相關(guān)當(dāng)事人只轉(zhuǎn)讓部分租賃物的所有權(quán)，或（和）直接按照相關(guān)設(shè)備、財(cái)產(chǎn)的原值計(jì)算、設(shè)計(jì)“融資租賃業(yè)務(wù)”所涉之租金、利息等相關(guān)內(nèi)容。[6]實(shí)務(wù)中，該等情形，較常見于以醫(yī)療設(shè)備作為“租賃物”的、以公立醫(yī)院作為“承租人”的“售后回租業(yè)務(wù)”中。筆者將這類情形、交易，稱之為租賃物價(jià)值虛低的價(jià)值差異型交易。

（二）租賃物錯(cuò)配型交易

在某些“售后回租業(yè)務(wù)”中，“租賃物”系真實(shí)存在，但是由于“承租人”實(shí)際控制著數(shù)量較大的、與“租賃物”屬于同一或者相近批次、類型、型號(hào)、規(guī)格的設(shè)備、財(cái)產(chǎn)，或進(jìn)行盤點(diǎn)、辨認(rèn)存在較大難度的設(shè)備、財(cái)產(chǎn)，或因?yàn)槠渌�，[7]最終導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人所實(shí)際希望選取的“租賃物”，與合同所載的“租賃物”存在不同。這其中甚至?xí)霈F(xiàn)，相關(guān)“融資租賃業(yè)務(wù)”所涉及之或相關(guān)“融資租賃合同”項(xiàng)下之“租賃物”系所有權(quán)屬于其他主體的設(shè)備、財(cái)產(chǎn)。

2.4.2 特殊類型交易是否構(gòu)成“以虛構(gòu)租賃物方式”的分析

對(duì)于該問題的把握，筆者以為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本文2.2處所述之標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。具體如下：

（一）對(duì)于價(jià)值差異型交易而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)分租賃物價(jià)值虛高的價(jià)值差異型交易和租賃物價(jià)值虛低的價(jià)值差異型交易。

第一，對(duì)于租賃物價(jià)值虛高的價(jià)值差異型交易。很多情況下，該類交易的當(dāng)事人之間實(shí)際上并未形成簽訂融資租賃合同、設(shè)立融資租賃法律關(guān)系的合意，當(dāng)事人在主觀上對(duì)此情形系知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，甚至為了順利簽訂“融資租賃合同”、開展“融資租賃業(yè)務(wù)”而共同實(shí)施了前文所述的有關(guān)方法[8]（筆者以為，實(shí)施有關(guān)方法的行為本身，即包含在“以虛構(gòu)租賃物方式”的解釋范圍內(nèi)），以在形式上滿足融資租賃公司的內(nèi)部融資租賃業(yè)務(wù)投放標(biāo)準(zhǔn)或（和）有關(guān)部門所規(guī)定的合規(guī)經(jīng)營(yíng)要求。當(dāng)事人基于前述之主、客觀情形下，所簽訂的融資租賃合同，其實(shí)際上是為了實(shí)現(xiàn)以融資租賃的形式，向承租人提供融資款之目的而通謀虛偽行為，因此該融資租賃合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為系無效合同。正如有的學(xué)者所言，所謂“通謀”，不僅雙方當(dāng)事人皆欠缺內(nèi)心的效果意思（非真意），且表意人此項(xiàng)非真意的意思表示為對(duì)方所“明知”，并進(jìn)一步相互故意為非真意的“合意”表示，始構(gòu)成通謀的虛假表示。[9]

第二，對(duì)于租賃物價(jià)值虛低的價(jià)值差異型交易，在判斷其是否構(gòu)成“以虛構(gòu)租賃物方式”這一問題上，其相對(duì)租賃物價(jià)值虛高的價(jià)值差異型交易而言更為復(fù)雜。

首先，筆者以為，對(duì)于某些融資租賃交易中，其所涉相關(guān)租賃物確實(shí)存在，但是相關(guān)融資租賃合同項(xiàng)下之租賃物的所有權(quán)，僅實(shí)現(xiàn)了向出租人部分轉(zhuǎn)讓的，該等融資租賃合同的效力，應(yīng)當(dāng)屬于部分有效，部分無效。即對(duì)于已經(jīng)向出租人轉(zhuǎn)讓了所有權(quán)的部分租賃物之所對(duì)應(yīng)的部分合同，由于其已經(jīng)符合了融資租賃法律關(guān)系所要求的“融資”與“融物”兩大要素的相結(jié)合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，該部分的合同有效。而對(duì)于未轉(zhuǎn)讓相應(yīng)租賃物所有的其他部分，因?yàn)椴痪哂小叭谖铩币�，僅具有“融資”要素，因此該部分的合同效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效。

其次，對(duì)于有關(guān)交易中，已經(jīng)將融資租賃合同項(xiàng)下之全部租賃物的所有權(quán)向出租人完成了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的，即使租賃物反映在財(cái)務(wù)文件上的價(jià)值，由于相關(guān)當(dāng)事人所實(shí)施的加速計(jì)提折舊等會(huì)計(jì)處理，而導(dǎo)致顯著低于其實(shí)際價(jià)值、公允價(jià)值，且基于融資租賃合同而向承租人所實(shí)際提供的融資款總額與相關(guān)財(cái)務(wù)文件所反映的租賃物價(jià)值相距甚遠(yuǎn)，但是由于融資租賃合同的當(dāng)事人之間實(shí)際上對(duì)租賃物的真實(shí)價(jià)值有正確的認(rèn)識(shí)，并且當(dāng)事人之間正是基于這種認(rèn)識(shí)，而形成了成立融資租賃法律關(guān)系的合意，且租賃物確實(shí)真實(shí)存在，因此，對(duì)于符合該等情形的融資租賃合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為系有效合同。當(dāng)然，必須指出的是，此處筆者只是肯定該等合同的效力，而非指該等合同所涉之交易、業(yè)務(wù)系符合有關(guān)監(jiān)管規(guī)定的。筆者以為，該種情形的交易活動(dòng)，存在違反現(xiàn)行有效之有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，若融資租賃公司實(shí)施了該等交易活動(dòng)，則存在受到行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)或（和）經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不滿足合規(guī)要求的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此，筆者將在后續(xù)文章中加以詳細(xì)說明、論述。

（二）對(duì)于租賃物錯(cuò)配型交易而言，應(yīng)當(dāng)探究融資租賃合同當(dāng)事人在合同訂立時(shí)之內(nèi)心真實(shí)的意思表示，以及其基于該等意思表示，是否形成了合意，因?yàn)楹贤某闪⑼ǔｍ毣诋?dāng)事人的合意，雙方對(duì)于協(xié)議實(shí)際的同意是必需的，否則，就沒有合同。我國(guó)合同法以意思表示主義為原則，僅在合同因欺詐、脅迫等原因而成立時(shí)采取意思主義，所以，合同原則上應(yīng)指雙方當(dāng)事人表示內(nèi)容一致，對(duì)合同條款在客觀上意思表示一致。[10]在租賃物錯(cuò)配型交易中，融資租賃合同的當(dāng)事人之間實(shí)際上存在有成立融資租賃法律關(guān)系的合意，且相關(guān)租賃物系真實(shí)存在，僅因?yàn)楸疚?.4.1所述的原因，早成了實(shí)際所希望選取之租賃物與合同的相關(guān)記載等發(fā)生錯(cuò)配、混亂、不一致。對(duì)于這種問題，筆者以為，因?yàn)榉ɡ砩洗嬖凇敖忉寖?yōu)先于撤銷”的規(guī)則[11]，應(yīng)當(dāng)首先依據(jù) “誤載不害真意”的解釋規(guī)則，對(duì)融資租賃當(dāng)事人的合意之真實(shí)內(nèi)容，進(jìn)行解釋。若構(gòu)成重大誤解的，確實(shí)無法依據(jù)“誤載不害真意”的解釋規(guī)則進(jìn)行解釋的，則可以重大誤解為由，撤銷該融資租賃合同。

總之，筆者以為，對(duì)于涉及租賃物錯(cuò)配型交易的融資租賃合同，在《民法典》施行后，除非具有其他特殊情形，則不宜適用《民法典》第七百三十七條的規(guī)定，認(rèn)定有關(guān)融資租賃合同無效。

第三章

依據(jù)《民法典》第七百三十七條被認(rèn)定為無效的融資租賃合同以及其在法律上的救濟(jì)問題

3.1 適用《民法典》第七百三十七條的兩種可能或理解

若有關(guān)融資租賃合同，確實(shí)存在前文所述的問題，且不存在法律所規(guī)定的其他影響合同效力的情形，則人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)可能會(huì)依據(jù)《民法典》第七百三十七條的規(guī)定，認(rèn)定該等融資租賃合同無效。但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，合同效力的判斷，僅系爭(zhēng)議解決過程中的一部分。在合同效力被認(rèn)定為無效后，該等無效合同的各方當(dāng)事人，會(huì)面臨何種裁判或（和）其相應(yīng)權(quán)利在法律上會(huì)獲得何等救濟(jì)，是一個(gè)必須解決、明確的實(shí)務(wù)問題。

對(duì)于該問題，筆者以為，可能會(huì)存在以下兩種可能、理解：

（一）《民法典》第七百三十七條的含義是對(duì)相關(guān)“融資租賃合同”整體效力的否定性評(píng)價(jià)。

根據(jù)這一理解，相關(guān)融資租賃合同一旦符合《民法典》第七百三十七條的規(guī)定，其整體效力即被法律所否定，即不區(qū)分其內(nèi)在的隱藏行為和虛偽行為，整個(gè)合同的效力即告無效。其法律效果，在《民法典》施行后，將根據(jù)《民法典》第一百五十七條的規(guī)定處理。即民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后,行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失;各方都有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。

通常而言，相關(guān)案件在這種情況下，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)可能會(huì)要求有關(guān)當(dāng)事人返還租金本金、租賃物，并根據(jù)合同的約定、案件的具體情況支持資金占用的利息的裁判。[12]對(duì)于其他的利息、收益、賠償金、違約金、逾期利息等，則將面臨無法被人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)支持的可能。對(duì)此，《九民紀(jì)要》第三十四條的規(guī)定[13]也從司法傾向性意見的層面回應(yīng)了這一點(diǎn)[14]。

（二）《民法典》第七百三十七條的含義，并非是對(duì)相關(guān)“融資租賃合同”整體效力的否定性評(píng)價(jià)，而僅否定了蘊(yùn)含在“融資租賃合同”中之通謀虛偽行為的效力。

融資租賃合同之所以被認(rèn)定為無效，因?yàn)槠湎诞?dāng)事人以虛構(gòu)租賃物方式訂立的融資租賃合同，是通謀虛偽中的表面行為，并非相關(guān)當(dāng)事人之真實(shí)意思表示；當(dāng)事人的真實(shí)意思，即通謀虛偽中的隱藏行為，掩蓋在融資租賃合同之下。人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)在審理具體案件時(shí)，可能會(huì)識(shí)別出掩蓋在無效的融資租賃合同之下的其他有效之法律關(guān)系，通過無效法律行為的轉(zhuǎn)化[4]，將融資租賃合同轉(zhuǎn)化為其他法律關(guān)系。也就是說，應(yīng)對(duì)兩個(gè)法律行為的效力進(jìn)行區(qū)分，不能一概而論�！睹穹ǹ倓t》《民法典》第一百四十六條所稱的無效針對(duì)的對(duì)象為虛偽的民事法律行為。如果一個(gè)合同只包含一個(gè)虛偽行為，如“陰陽合同”中的“陽合同”，那么認(rèn)定“陽合同”無效符合《民法典》《民法總則》第一百四十六條的規(guī)定。如果一個(gè)合同中同時(shí)包含虛偽行為和隱藏行為，則不能對(duì)合同整體的效力進(jìn)行否定，否則，載有真實(shí)意思表示的隱藏行為也會(huì)受到牽連。虛偽表示背后隱藏的民事法律行為體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，原則上不應(yīng)否定其效力。隱藏行為的效力最終如何，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為自身的效力要件予以判斷，既不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定其無效，也不能不加限制地一律承認(rèn)其效力。[15]

對(duì)于前述第（一）、（二）兩種理解，筆者傾向于認(rèn)可第（二）種理解。具體理由如下：

第一，是符合法律的歷史解釋的解釋規(guī)則。首先，《民法總則》已經(jīng)對(duì)此問題存在規(guī)定�！睹穹ǹ倓t》第一百四十六條規(guī)定，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關(guān)法律規(guī)定處理。其次，《融資租賃司法解釋》也對(duì)此問題存在規(guī)定�！度谫Y租賃司法解釋》第一條第二款規(guī)定，對(duì)名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。從前述現(xiàn)行法律、司法解釋的規(guī)定來看，均未直接否認(rèn)相關(guān)融資租賃合同的整體效力，而是最大程度的保護(hù)了民事主體之間的意思自治空間，為前段所述之處理方式及相關(guān)交易模式留下了空間。同時(shí)，采用該解釋，也有利于激發(fā)商事交易模式的多元化和活力，有利于融資租賃公司更好的維護(hù)其自身利益。

第二，上述處理方式，也在司法實(shí)踐中，產(chǎn)生了“案結(jié)事了”“定紛止?fàn)帯�、相關(guān)裁判結(jié)果能夠?yàn)楫?dāng)事人所普遍接受的，較為良好的司法實(shí)踐效果[16]。在融資租賃實(shí)務(wù)界、法律實(shí)務(wù)界和學(xué)界，對(duì)于該問題認(rèn)識(shí)、研究和把握已經(jīng)較為成熟。若能夠明確《民法典》第七百三十七條的含義，確非對(duì)相關(guān)“融資租賃合同”整體效力的否定性評(píng)價(jià)，而僅否定了蘊(yùn)含在“融資租賃合同”中之通謀虛偽行為的效力，則有利于在《民法典》施行后，形成在法律理解上和司法裁判上和一致性、連貫性，實(shí)現(xiàn)新、舊法律的有效銜接。

3.2 名為融資租賃，實(shí)為民間借貸的新問題、新思考

實(shí)踐中，對(duì)于大多數(shù)不存在真實(shí)租賃物的“融資租賃合同”，都屬于名為融資租賃，實(shí)為民間借貸[17]的情形。對(duì)于這類交易，融資租賃公司、金融租賃物公司除了應(yīng)當(dāng)注意《民法典》第七百三十七條的規(guī)定外，避免相關(guān)融資租賃合同的效力受到司法挑戰(zhàn)外，還應(yīng)當(dāng)注意《九民紀(jì)要》與之有關(guān)的部分規(guī)定。

3.2.1 《民法典》第七百三十七條與《九民紀(jì)要》第五十二條的關(guān)系

若相關(guān)“融資租賃合同”被人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)依據(jù)本文前述之方式，認(rèn)定為“名為融資租賃，實(shí)為民間借貸”的，且在相關(guān)“融資租賃合同”同時(shí)符合以下幾項(xiàng)情形的：

（一）借款人（“承租人”）能夠舉證證明在簽訂借款合同（“融資租賃合同”）時(shí)，出借人（“出租人”）尚欠銀行貸款未還的；

（二）從寬認(rèn)定“高利”轉(zhuǎn)貸行為的標(biāo)準(zhǔn)，只要出借人（“出租人”）通過轉(zhuǎn)貸行為（投放、實(shí)施“融資租賃業(yè)務(wù)”）牟利的（即出借人（“出租人”）從銀行獲取的信貸資金之實(shí)際資金成本低于出借人（“出租人”）向借款人（“承租人”）所提供之“融資租賃合同”項(xiàng)下之融資的實(shí)際資金成本的）；

（三）借款人（“承租人”）對(duì)前款事項(xiàng)，系事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的。

那么，相關(guān)“融資租賃合同”除了會(huì)被認(rèn)定為實(shí)際系民間借貸合同以外，還可能會(huì)同時(shí)構(gòu)成《九民紀(jì)要》第五十二條所規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸行為。《九民紀(jì)要》第五十二條規(guī)定，民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又?jǐn)_亂了信貸秩序，根據(jù)民間借貸司法解釋第十四條第一項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此類民間借貸行為無效。[18]

筆者以為，對(duì)于融資租賃公司而言，正確理解和把握《九民紀(jì)要》第五十二條的規(guī)定，是相當(dāng)重要的，其中的關(guān)鍵問題，最高人民法院民事審判第二庭已經(jīng)在其所編著的《<全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》 中作了詳盡的解釋、說明，[19]筆者在此不做贅述。

3.2.2 《民法典》第七百三十七條與《九民紀(jì)要》第五十三條[20]的關(guān)系

同樣的，若相關(guān)“融資租賃合同”被認(rèn)定為“名為融資租賃，實(shí)為民間借貸”的，實(shí)施有關(guān)“融資租賃業(yè)務(wù)”（民間借貸）的融資租賃公司，存在《九民紀(jì)要》第五十三條所規(guī)定之情形的，則存在被人民法院認(rèn)定為“職業(yè)放貸人”。

根據(jù)《九民紀(jì)要》第五十三條的規(guī)定，被人民法院認(rèn)定為“職業(yè)放貸人”的融資租賃公司，其所從事的民間借貸行為，當(dāng)屬無效法律行為。

對(duì)于“職業(yè)放貸人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)并無同一的規(guī)定，而是由民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前，江蘇省高級(jí)人民法院、河南省高級(jí)人民法院、山東省日照市中級(jí)人民法院等高級(jí)、中級(jí)人民法院均已經(jīng)出臺(tái)了適用于其管轄地域范圍內(nèi)的相關(guān)規(guī)定[21]。

3.2.3 相關(guān)規(guī)定對(duì)融資租賃公司的啟示及建議

若融租賃公司大量或經(jīng)常性地從事“名為融資租賃，實(shí)為民間借貸”的商事活動(dòng)，則融資租賃公司可能會(huì)被人民法院認(rèn)定為職業(yè)放貸人；若相關(guān)業(yè)務(wù)符合《九民紀(jì)要》第五十二條的規(guī)定，該業(yè)務(wù)也有可能會(huì)被認(rèn)定為“高利轉(zhuǎn)貸”行為。對(duì)融資租賃公司而言，則可能會(huì)存在以下具體風(fēng)險(xiǎn)：

（一）融資租賃公司的營(yíng)業(yè)收入和利潤(rùn)和利潤(rùn)將可能減少

正在訴訟中的相關(guān)業(yè)務(wù)合同若被人民法院認(rèn)定為無效，除按同期銀行貸款基準(zhǔn)利率或LPR計(jì)算利息外，該等業(yè)務(wù)項(xiàng)下所涉及合同收益將全部喪失；向借款人發(fā)放借款時(shí)扣除手續(xù)費(fèi)、保證金的，將等額減少借款本金。

實(shí)務(wù)中，融資租賃公司相當(dāng)一定比例的收入、利潤(rùn)，實(shí)際上是來源于司法催收、租賃資產(chǎn)管理的良好運(yùn)營(yíng)和實(shí)現(xiàn)。若相關(guān)業(yè)務(wù)的合同被認(rèn)定為無效，則融資租賃公司就可能無法利用前述方式取得相應(yīng)的收入、利潤(rùn)。

（二）民事訴訟敗訴風(fēng)險(xiǎn)增大

在司法實(shí)踐中，若某融資租賃公司被認(rèn)定為系“職業(yè)放貸人”的，則該融資租賃公司的正常業(yè)務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，將面臨管轄法院更加嚴(yán)格的證據(jù)審核。有部分管轄法院會(huì)認(rèn)為涉嫌刑事風(fēng)險(xiǎn)，直接裁定駁回民事案件的起訴。[22]

（三）存在合規(guī)經(jīng)營(yíng)方面的風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)行有效的《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》第十條第一款規(guī)定，融資租賃企業(yè)開展融資租賃業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)以權(quán)屬清晰、真實(shí)存在且能夠產(chǎn)生收益權(quán)的租賃物為載體。若融資租賃公司“以虛構(gòu)租賃物方式”，開展有關(guān)業(yè)務(wù)的，存在被有關(guān)監(jiān)管部門處以行政處罰或面臨其他行政責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

 融資租賃公司如何才能避免產(chǎn)生前述風(fēng)險(xiǎn)呢？筆者以為，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)注意以下幾點(diǎn)：

（一）開展融資租賃業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎地選取租賃物，對(duì)于實(shí)際不存在使用價(jià)值的、權(quán)屬存在糾紛或疑點(diǎn)的資產(chǎn)，不應(yīng)當(dāng)選取為融資租賃業(yè)務(wù)下的租賃物；

（二）在融資租賃業(yè)務(wù)投放前，應(yīng)當(dāng)對(duì)于租賃物的真實(shí)情況，勤勉盡責(zé)地開展核查驗(yàn)證工作。核查驗(yàn)證工作，如果條件允許的，應(yīng)當(dāng)盡可能的采取現(xiàn)場(chǎng)核驗(yàn)的方式；

（三）對(duì)于租賃物的發(fā)票、合同、權(quán)屬證明等材料、文件、信息應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核查驗(yàn)證；

（四）對(duì)承租人、擔(dān)保人及其關(guān)聯(lián)方，開展盡職調(diào)查工作，盡職調(diào)查所反映的情況，與租賃物、相關(guān)證明材料的核驗(yàn)情況，進(jìn)行比較、分析，判斷有關(guān)信息是否能夠相互印證，及租賃物相關(guān)的信息、材料是否真實(shí)、合法、有效；

（五）融資租賃公司應(yīng)重視交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，及相關(guān)業(yè)務(wù)合同文本的規(guī)范性，確保合同內(nèi)容與法律規(guī)定的交易特征相一致；

（六）業(yè)務(wù)宣傳的合規(guī)性

在以汽車為租賃物的融資租賃合同糾紛案件中，部分承租人在訴訟中主張，出租人的業(yè)務(wù)人員在向其推介業(yè)務(wù)時(shí)有明顯的誤導(dǎo)行為，比如主張業(yè)務(wù)人員曾宣稱：“融資租賃公司提供的就是車貸業(yè)務(wù)，融資租賃合同只是合同簽署的形式”。一旦承租人保留了相關(guān)出租人不恰當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)宣傳證據(jù)，并在訴訟中進(jìn)行舉證抗辯的，出租人在訴訟階段將較為被動(dòng)，可能面臨融資租賃法律關(guān)系無法被確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，建議融資租賃公司合法合規(guī)地開展業(yè)務(wù)宣傳，向客戶明示提供的服務(wù)內(nèi)容，避免業(yè)務(wù)宣傳不當(dāng)導(dǎo)致的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。[23]

[1] 徐同遠(yuǎn)：《<民法典>新變化、新規(guī)定品讀系列：引言、總則編與附則》，2020年5月30日，原創(chuàng)載于《金融爭(zhēng)議觀察》微信公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/joIZxH12ADL02_SXb1wXMw。

[2] 徐同遠(yuǎn)：《民法典最新草案融資租賃合同規(guī)則的幾點(diǎn)變化》，2020年5月27日，轉(zhuǎn)載于《金融爭(zhēng)議觀察》微信公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/NJPCSUK9O0lzVBsMKePdqQ。

[3] 如，部分“承租人”系在海外上市的企業(yè)，其會(huì)計(jì)核算不一定適用我國(guó)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》。

[4] 實(shí)務(wù)中常見的方法有：與評(píng)估機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、設(shè)備生產(chǎn)商或銷售商、銀行等機(jī)構(gòu)串通，提供虛假的發(fā)票、合同、付款憑證、審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告等材料，旨在實(shí)現(xiàn)相關(guān)“融資租賃業(yè)務(wù)”的“順利開展”。

[5] 實(shí)務(wù)中，常見的情形原因有：

（一）相關(guān)當(dāng)事人為在會(huì)計(jì)上實(shí)現(xiàn)調(diào)節(jié)利潤(rùn)之目的；

（二）相關(guān)當(dāng)事人出于稅務(wù)籌劃（主要是所得稅）的目的；

（三）相關(guān)當(dāng)事人為獲得更新設(shè)備、資產(chǎn)的資金的目的；（如，某地方公立醫(yī)院，為了能夠每年在財(cái)政上獲取盡可能多的補(bǔ)貼、撥款，因此其在財(cái)務(wù)賬面上，不能體現(xiàn)盈利。故而會(huì)采用該等財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)方法，達(dá)到固定資產(chǎn)加速折舊等效果。這也就導(dǎo)致了，實(shí)踐中，往往會(huì)出現(xiàn)：某公立醫(yī)院所有的某一類醫(yī)療器械的使用年限、壽命本為10年以上，但卻在三至五年內(nèi)，就在會(huì)計(jì)上計(jì)提了全部固定資產(chǎn)折舊。

[6] 實(shí)踐中，往往會(huì)表現(xiàn)為：相關(guān)當(dāng)事人僅核驗(yàn)部分、少量的“租賃物”發(fā)票，并僅就在部分、少量的“租賃物”的發(fā)票進(jìn)行蓋章確認(rèn)、背書轉(zhuǎn)讓，甚至可能出現(xiàn)發(fā)票與相關(guān)財(cái)產(chǎn)在名稱、價(jià)款、信息上均無法對(duì)應(yīng)的情況。

[7] 實(shí)務(wù)中，造成該等情形的原因，可能包括以下原因：

（一）相關(guān)當(dāng)事人在業(yè)務(wù)開展中，未進(jìn)行盡職調(diào)查，或者相關(guān)盡職調(diào)查未盡到勤勉盡責(zé)之義務(wù)的；

（二）“承租人”的資產(chǎn)管理、財(cái)務(wù)管理不甚規(guī)范，導(dǎo)致當(dāng)事人無法在簽約前或融資款項(xiàng)到位前，對(duì)租賃物進(jìn)行充分的核查驗(yàn)證的；

（三）“租賃物”的所在地、使用地較為偏遠(yuǎn)，導(dǎo)致當(dāng)事人開展核查驗(yàn)證工作難度較大，無法進(jìn)行有效核查驗(yàn)證的（如：“租賃物”的所在地、使用地處于海外、國(guó)境線附近、偏遠(yuǎn)地區(qū)或（和）尚未與高速公路連通之地區(qū)）；

（四）“租賃物”的所在地、使用地屬于特殊工作場(chǎng)所，且進(jìn)入相關(guān)場(chǎng)所的實(shí)際難度較大或存在其他較大障礙的（如：“租賃物”屬于精密或微電子領(lǐng)域制造、加工儀器，相關(guān)工作場(chǎng)所的衛(wèi)生、檢疫、安檢、保密標(biāo)準(zhǔn)、等級(jí)或其他要求較高的（如：無塵車間、無菌實(shí)驗(yàn)室、特殊病房、軍事設(shè)施或軍工車間））。

[8] 同腳注4。

[9] 施啟楊：《民法總則》，三民書局，2001年版，第246頁。

[10] 韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第四版）》，法律出版社，2018年版，第101-102頁。

[11] 韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第四版）》，法律出版社，2018年版，第276頁。

[12] 實(shí)踐中，一般而言，人民法院可能僅支持基于資金占用而產(chǎn)生的資金占用利息。其利率原本依照中國(guó)人民銀行同期貸款利率來計(jì)算，自2019年8月20日起，則適用中國(guó)人民銀行授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節(jié)假日順延）9時(shí)30分公布貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（LPR）。

[13] 《九民紀(jì)要》第三十四條：【價(jià)款返還】雙務(wù)合同不成立、無效或者被撤銷時(shí)，標(biāo)的物返還與價(jià)款返還互為對(duì)待給付，雙方應(yīng)當(dāng)同時(shí)返還。關(guān)于應(yīng)否支付利息問題，只要一方對(duì)標(biāo)的物有使用情形的，一般應(yīng)當(dāng)支付使用費(fèi)，該費(fèi)用可與占有價(jià)款一方應(yīng)當(dāng)支付的資金占用費(fèi)相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

[14] 最高人民法院民事審判庭第二庭：《<全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》，人民法院出版社，2019年12月第一版，第267-268頁。

[15] 韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第四版）》，法律出版社，2018年版，第242頁。

[16] 李阿俠：《融資租賃案件裁判精要》，2018年版，第160頁。

[17] 參見案例有：（1）（2016）最高法民終286號(hào)民事判決書；（2）（2017）滬01民終6209號(hào)民事判決書；（3）（2017）滬01民終6190號(hào)民事判決書；（3）（2014）滬一中民六（商）終字第469號(hào)民事判決書等。
[18]《民間借貸司法解釋》第一條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定�！北疚膶�(duì)于民間借貸的定義，皆采用該定義。

[19] 《民間借貸司法解釋》第十四條第一項(xiàng)規(guī)定，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，民間借貸合同無效。

[20] 最高人民法院民事審判庭第二庭：《<全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》，人民法院出版社，2019年12月第一版，第336-337頁。

[21] 《九民紀(jì)要》第五十三條：【職業(yè)放貸人】未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

[22] 江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》、河南省高級(jí)人民法院《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)職業(yè)放貸人審查工作的指導(dǎo)意見（試行）》、山東省日照市中級(jí)人民法院《關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的實(shí)施意見》。

[23] 張勝、郭志宏：《融資租賃公司會(huì)成為“職業(yè)放貸人”么？》，3月25日，原創(chuàng)載于《Jack看租賃》微信公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/jPBNXCGkKMyvKMl5msDPyg。

[24] 同上。